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  임금에 포함하여 지급하는 퇴직금의 적법성 여부
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제목 : 임금에 포함하여 지급하는 퇴직금의 적법성 여부

1. 임금에 포함하여 지급하는 퇴직금은 근로기준법상의 퇴직금으로 보지 않는다는 것이 우리나라 법원의 일관된 입장입니다.

그 논거는, 퇴직금의 법적성격은 후불성 임금이며, 퇴직금의 청구권은 근속 1년 이상자가 실제로 퇴직, 해고, 사망한 경우에 비로소 사용자의 지급의무가 발생하는 임금채권이기 때문입니다.

2. 근로계약서 또는 당사자간의 합의로 1년 미만자에게 채용 시부터 향후 1년 근속기간을 계속근무할 경우의 재직기간에 대한 퇴직금을 임금에 포함하여 미리 지급하는 경우, 이는 근로기준법상의 퇴직금으로 볼 수 없고, 단순한 통상임금에 불과하다고 봅니다.

또한, 1년 미만자에게 미리 퇴직금을 임금에 포함하여 지급하였다는 이유로 근속 1년 미만 의 퇴직자에 대해 미리 지급한 퇴직금에 대해 사용자가 부당이득 반환청구권을 행사할 수 없다고 봅니다.

3. 노무사 소견으로는, 1년 미만 퇴직자에 대해 임금에 포함하여 지급한 퇴직금에 대한 사용자의 부당이득반환청구권 행사를 법원에서 부정하고 있는 이유는, 이를 허용할 경우 근로자의 퇴직의 자유를 구속할 수 있고, 근로자의 의사에 반하여 사용자로부터 강제근로를 당할 수 있는 위험이 있어 근로자 보호를 기본정신으로 하는 근로기준법상의 기본원칙이 반영된 것으로 사료됩니다.

또한, 우리나라 근로기준법 제 34조 제 3항에서 퇴직금 중간정산제도를 합법적으로 허용하고 있음에도 불구하고 이러한 퇴직금 중간정산에 필요한 적법요건(1년 이상 근속자의 기왕의 근로기간에 대한 중간정산신청에 따른 사용자의 승낙방식)을 갖추지 않고 사용자가 임의로 시행하는 퇴직금 명목의 임금포함 지급방식을 근로기준법상의 퇴직금으로 부인하여 사용자로 하여금 근로기준법상의 퇴직금중간정산의 적법성 요건을 갖추어 근로자 보호에 불이익이 없도록 하겠다는 것으로 사료됩니다.

4. 우리나라 근로기준법 제 34조 제 3항의 퇴직금 중간정산제에 관한 법규정은 “근로자가 퇴직금 중간정산을 신청하는 경우” 라고 표현되어 있어 이를 엄격히 문리해석 할 경우에는 근로자가 먼저 중간정산을 신청하는 경우에만 허용될 수 있고, 사용자가 먼저 중간정산을 신청하여 근로자로부터 동의를 받는 합의 방식은 허용될 수 없는 것이 아닌가 하는 논란이 있었으나, 최근의 법원판례는 근기법 제 34조 제 3항의 법규정에 표현된 근로자가 신청하는 경우에만 한정적으로 중간정산이 법률상 허용되는 것으로는 보지 않고, 사용자가 먼저 중간정산을 제의하여 근로자로부터 동의를 받아 중간정산의 합의가 이루어진 경우에는 근로자의 중간정산에 대한 동의가 자유로 의사에 의한 경우에는 근로기준법상의 효력이 인정된다고 입장을 보이고 있습니다.

5. 1년 이상 근속자 중 기왕의 근로기간에 대하여 근로자로부터 퇴직금중간정산 신청서를 받아 퇴직금 중간정산을 실행하는 방법이 가장 좋으며, 근로자의 중간정산 신청이 없을 경우에는 회사가 먼저 중간정산의 제의하여 근로자와 합의서를 작성한 후 시행하는 방법도 가능하다고 하겠습니다.

그러나, 가장 중요한 논점은, 근로기준법상에 허용되는 퇴직금 중간정산은 퇴직금청구권이 있는 기왕의 근로한 기간에 대하여 하는 것이므로, 아직 퇴직금 청구권이 발생하지 않은 향후의 불확실한 재직기간 까지 예상하여 미리 중간정산을 합의한다 하더라도 이 경우에는 위의 법원판례와 같이 근로기준법상의 적법한 퇴직금 중간정산의 효력이 부인되어 근로기준법상의 퇴직금으로 인정받을 수 없고 단순한 통상임금으로 간주되는 것임을 유의하여야 합니다.

회사가 일률적으로 일정대상의 근로자에 대해 중간정산을 시행하려는 입장이라면, 가능한 1년 근속기간이 도래하는 단위로 근로자와 당사자간에 1년간의 재직가간에 대한 중간정산합의서를 작성한 후 시행하는 방법이 좋을 것 같습니다. 너무 짧은 단위인 6개월단위로 정산하거나 1개월 단위로 정산할 경우에는 퇴직금 정산의 현실적인 필요성이 없는 근로자들에게는 회사의 중간정산 방침에 대해 내심적으로는 상당히 부정적인 생각을 가질 수 있어 좋은 방법이 아닌 것으로 사료됩니다. 또한, 퇴직금 중간정산을 회사가 일률적으로 시행하려는 경우라 하더라도 회사의 중간정산 제의를 거부하는 근로자에 대해 불이익을 주는 경우에는 회사가 근로기준법상의 제재를 받을 수도 있습니다.


2005년 3월 26일


공인노무사 김정수 사무소(직인생략)
2008-01-10 13:35:40

   
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