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  육아휴직기간에 대한 연차차휴가 산정기초 출근율 산입여부
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육아휴직자에 대한 근로기준법 제59조제1항의 연차유급휴가의 적용에 대해 법제처에게 유권해석을 의뢰한 노동부의 질의내용 및 이에 대한 법제처의 유권해석 회시내용

[법제처 07-0039, 2007.4.6, 노동부]

【질의요지】
「근로기준법」 제59조 제1항은 ‘사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여는 15일의 유급휴가를 주어야 한다’고 규정하고 있는 바, 「남녀고용평등법」 제19조의 육아휴직을 한 근로자에 대하여 연차유급휴가일수를 어떻게 산정해야 하는지?

【회답】
사업장의 연간 총소정근로일수에서 육아휴직기간을 제외한 나머지 소정근로일수에 대해 출근율을 산정하고, 그 출근율이 8할 이상인 경우의 연차유급휴가일수는 연간 총소정근로일수에 대한 육아휴직기간을 제외한 소정근로일수의 비율에 따라 산정해야 합니다.

【이유】
○ 「근로기준법」 제59조 제1항은 “사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여는 15일의 유급휴가를 주어야 한다”고 규정하고 있고, 같은 조 제6항은 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간과 임신 중의 여성이 같은 법 제72조 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 보호휴가로 휴업한 기간은 출근한 것으로 본다고 규정하고 있습니다.
○ 또한, 「남녀고용평등법」 제19조 제1항은 “사업주는 생후 3년 미만의 영유아를 가진 근로자가 그 영유아의 양육을 위하여 휴직(이하 "육아휴직"이라 한다)을 신청하는 경우에 이를 허용하여야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “육아휴직기간은 1년 이내로 하되, 당해 영유아가 생후 3년이 되는 날을 경과할 수 없다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 “사업주는 육아휴직을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하여서는 아니 되며, 육아휴직 기간 동안은 당해 근로자를 해고하지 못한다.”고 규정하고 있습니다.
○ 육아휴직은 생후 3년 미만의 영유아를 가진 근로자가 그 영유아의 양육을 위하여 신청하는 휴직으로서, 근로자의 육아부담을 해소하고 계속근로를 지원함으로써 근로자의 생활안정 및 고용안정을 도모하는 한편, 기업의 숙련인력 확보를 지원하는 제도이며, 연차유급휴가제도는 소정의 근로를 한 근로자에게 그 근로에 따른 피로의 회복을 위하여 정신적·육체적 휴양의 기회를 제공함으로써 이러한 정신적·육체적 휴양을 통하여 노동력을 유지·배양하고, 문화적 생활의 향상을 기하려는데 그 제도의 취지가 있습니다.
○ 「근로기준법」 제59조 제1항에서 연차유급휴가 부여대상을 1년간 8할 이상 출근한 근로자로 정하고 있는데, 1년간 8할 이상의 출근이라고 하는 것은 1년의 총일수에서 근로제공의무가 없는 날을 뺀 일수, 즉 소정근로일수의 8할 이상을 출근한 것을 말한다고 할 것입니다.
○ 그런데, 「근로기준법」 제59조 제6항에서 업무상 재해로 인한 휴업기간과 산전후휴가기간은 출근한 것으로 보도록 규정하고 있으나, 육아휴직기간에 대해서는 아무런 규정이 없고, 「남녀고용평등법」 제19조에서 육아휴직기간을 1년 이내로 하되, 육아휴직을 이유로 해고 그 밖의 불리한 처우를 하지 못하며, 육아휴직기간을 근속기간에 포함한다고 규정하고 있을 뿐입니다.
○ 여기서 불리한 처우를 하지 못하도록 하는 것은 육아휴직을 이유로 해당 근로자에게 휴직, 정직, 배치전환, 전근, 출근정지, 승급정지, 감봉 등 경제상·정신상·생활상 불이익을 주지 않는 것을 의미하며, 육아휴직기간이 「남녀고용평등법」에 의하여 보장되어 있는 기간이라 할지라도 「근로기준법」 제59조 제6항에 규정된 업무상 재해로 인한 휴업기간과 산전후휴가기간과 같이 육아휴직기간을 연차유급휴가 산정 시 출근한 것으로 보아 소정근로일수 계산에 포함시켜야 하는 것은 아닙니다.
○ 그렇다면, 육아휴직기간을 포함하여 계속근로연수가 1년 이상인 근로자가 육아휴직기간을 제외한 나머지 소정근로일수의 출근율이 8할 이상이면 연차유급휴가를 부여하되, 연차유급휴가일수는 육아휴직기간을 제외한 나머지 소정근로일수와 연간 총소정근로일수의 비율에 따라 산정하는 것이 육아휴직을 사용한 근로자에 비해 근로제공을 한 다른 근로자와의 형평성차원에서 합당할 뿐만 아니라 연차유급휴가가 소정근로를 제공한 근로자에게 피로회복을 위해 유급휴가를 부여한다는 제도취지에도 적합합니다.
○ 또한 「국가공무원복무규정」 제15조 제1항은 재직기간별로 연가일수를 규정하면서 같은 조 제2항은 임신·출산 또는 자녀를 양육하기 위한 휴직기간을 재직기간에 산입한다고 규정하고 있으나, 위 규정 제17조 제2항은 법령에 의한 의무수행이나 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 휴직한 경우를 제외한 휴직의 경우에는 당해연도 휴직기간을 월로 환산하여 12월로 나눈 비율에 의해 산출된 일수를 연가일수에서 공제하도록 하여 육아휴직기간의 비율만큼 연가일수가 공제되도록 규정하고 있는 점과 비교하더라도 이 사안의 경우에 연차유급휴가일수를 산정함에 있어 연간 총소정근로일수에 대한 육아휴직기간을 뺀 소정근로일수의 비율에 따라 계산하는 것이 형평에 맞습니다.
○ 따라서, 질의의 경우에는 사업장의 연간 총소정근로일수에서 육아휴직기간을 제외한 나머지 소정근로일수에 대해 출근율을 산정하고, 그 출근율이 8할 이상인 경우의 연차유급휴가일수는 연간 총소정근로일수에 대한 육아휴직기간을 제외한 소정근로일수의 비율에 따라 산정해야 합니다.




[위의 노동부 질의에 대한 법제처 회시에 대한 당소의 의견]

1. 강행규정인 연차휴가 규정

근로기준법은 연차유급휴가와 관련하여 당해 규정을 위반하는 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 벌칙규정을 두고 있는 바 당해 규정은 당사자 의사에 관계없이 위반 시 벌칙이 가해지므로 강행규정인 것입니다.


2. 죄형법정주의

노동부 질의에 대하여 법제처가 회시한 것과 같이 당해 규정을 유추·확대해석에 의해서 법률을 적용하여서는 아니 될 것으로 보입니다.
왜냐하면 죄형법정주의 원칙상 죄와 형은 법률로 정하여 있는 경우에만 가능한 것이고 해석에 의해 벌칙을 적용할 수는 없는 것이기 때문입니다. 또한 그 행위자인 사용자의 경우 명문의 규정이 없음을 이유로 육아휴직을 한 근로자에게 연차휴가를 부여하지 아니 하는 것이 법위반에 해당되므로 법제처의 유권해석은 행위자에게 유리한 것도 아니므로 법제처의 유추·확대해석은 당해 규정과 관련하여 적용의 여지가 없다고 할 것입니다.


관련규정

헌법
제12조
①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

제13조
①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.



3. 연차휴가 규정의 취지

가. 취지
연차유급휴가는 법제처의 유권해석과 같이 1년간 근로자의 근로제공에 대하여 피로회복, 여가활용, 근로인격 향상 등을 위한 보상차원에서 마련된 규정입니다. 이에 업무상 재해, 산전후휴가 등의 경우에는 그러한 사유로 인해 심약한 근로자보호라는 목적이 분명하고 연차유급휴가산정의 기초인 출근률 산정에 대해 명문규정을 두고 있는 반면 육아휴직의 경우 명문규정이 없을 뿐만 아니라 그 목적 또한 육아시간의 보장과 부수적으로 휴가의 성격을 담고 있습니다.

나. 문제점
육아휴직은 그 취지에서 휴가의 성질도 내포하고 있는바 휴직한 근로자의 경우 성질 면에서 휴가에 갈음할 수 있음에도 불구하고 사업주로 하여금 별도의 휴가를 부여하도록 하는 법제처의 유권해석은 사업주의 부담을 증대시킬 뿐만 아니라 이를 위반하는 경우 처벌이 따르므로 사업주에게 가혹한 점이 없지 않음을 지적하고자 합니다.
산전후휴가의 경우와 같이 연차유급휴가 산정의 기초가되는 출근률에 그 기간을 산입한다명문규정이 있는 것도 아니려니와 해당 근로자는 육아휴직을 통해 휴가에 준하는 혜택을 상당부분 향유할 수 있음에도 불구하고 법제처의 유권해석에 따라 사용자에게 육아휴직 근로자에 대하여 휴가부여를 강제하는 것은 근로자 보호취지에는 부합하는 것일지 모르나 사용자에 대하여는 죄형법정주의에 반한 법적용일 뿐만 아니라 심대하게 경제적 부담을 주는 것으로 사용자와 근로자 간에 형평성에 있어서는 균형감각을 잃은 유권해석이라고 할 것입니다.

관련규정
제60조(연차 유급휴가)
⑥제1항부터 제3항까지의 규정을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다.
1. 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간
2. 임신 중의 여성이 제74조제1항 또는 제2항에 따른 보호휴가로 휴업한 기간



4. 현실에 부합하는 법 개정으로 현실성 있는 법적용을...

상기와 같은 사례는 노동현장에서도 실무적으로도 빈번하게 발생합니다.
이러한 경우 사업주는 벌칙 등의 불이익 때문에 근로자가 연차유급휴가를 청구하는 경우 그 휴가를 부여할 수밖에 없을 것입니다.
그러나 이러한 노동관계 정립은 바람직하지 아니하다고 할 것입니다. 상기의 질의회시에 있어서도 근로자간 형평성은 고려되었지만 근로자의 권리향유와 그에 대응하는 사용자의 부담에 관하여는 형평성이 고려되지 아니하여 사용자의 부담을 가중하고 있을 뿐만 아니라 죄형법정주의에도 반하는 유권해석의 적용이 부당하기 때문입니다.

상기사례의 경우, 합리적이고 공정한 노동관계정립을 위해서는 노동부가 행정입법을 통해 적극적인 개정조치를 하여야 할 것임에도 법제처의 유권해석에 의존하여 법을 집행하는 것은 사용자에게 일방적 희생을 강요하는 결과가 될 것입니다.
따라서 근로자와 사용자간 형평에 맞는 개정 입법노력을 노동부가 앞장서서 하여야 할 것으로 사료됩니다.

2010.5.14.

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